评估论坛
对于我国知识产权保护的两极分化现象,研究者和决策者开出的药方主要是有针对性的法律手段,即强调禁止权利滥用、加强反垄断法规制和加大侵权惩处力度。
应注意的是,“产权”固然是法律概念,但同时也是经济概念,知识产权尤为如此。从经济学角度看,知识产权制度的运行须权衡考虑赋予专有权以激励创新与专有权保护花费的社会成本,包括可能带来的限制竞争。当前实践中时常困扰执法者和司法者的两大难题,无论是在反垄断意义上加重知识产权滥用的法律责任,还是在强化产权保护意义上提高知识产权侵权损害赔偿额,事实上都涉及知识产品定价或知识产权价值评估这一长期以来在我国研究不够深入全面、更未形成一定共识的经济学问题。知识产权价值评估的未解之困给法律实施效果带来的影响,不仅体现在法律文书对合理许可费、损害赔偿额等核心争议问题的裁判说理、论证薄弱,以及由此引发的各界对知识产品司法定价依据的疑惑,还体现在相关立法和国际商贸谈判中因实证材料缺失而仅作空泛原则宣示,以及由此带来的知识产权规则不明引起的法律适用冲突频现。
例如,关于赔偿额判定。有研究发现我国绝大多数的知识产权案件都适用法定赔偿。尽管立法上规定了实际损失、侵权所得、合理使用费等损耗赔偿额计算方式,但鉴于知识产权客体无形性这一区别于有形财产的特殊性,实践中当事人采取这些方式来对赔偿金额进行举证并被法院采信的情况极少。权利人多半同时、有的还直接主张按法定赔偿判赔。与此同时,法官因知识产权案件量逐年增长,负荷沉重,在裁判时采取“酌定+法定赔偿”方法、采用“综合考量各种因素”的表述概括性地对赔偿金额予以确定具有合理性和高效便捷性。
而从立法看,法定赔偿的幅度相当大:专利侵权是3万元到500万元,著作权侵权500元到500万元,商标侵权、反不正当竞争法上构成混淆或侵犯商业秘密的均为500万元以下。这么大的司法裁量权若缺乏科学合理的知识产权价值评估方式和依据,裁判结果所带来的质疑也就难以避免。另外,我国区域经济发展水平差异大的事实对判赔额的影响,也是需要考虑的因素。
又如,关于许可费裁判。域外发达国家的经验表明,知识产权侵权案件尤其是专利纠纷中,法院大多采用假想谈判法来确定合理许可费,并以此来算定侵权损害赔偿额,具体方法还包括对最佳非侵权替代技术、全部市场价值、贡献度、侵权溢价倍数等因素的分析。一旦侵权确立,因为对弹性幅度小的行业通行许可费率很了解、对最终赔偿额有较高的预测性,当事人多半会就赔偿问题进行和解,这也大量减轻了法院判赔上的困难并缩短诉讼周期。而我国目前由于知识产权价值评估缺乏明晰的规则和共识,当事人对法院适用法定赔偿的具体数额无法预测。现实中权利人对赔偿额的主张往往与法院的最后判决存在较大差距,而侵权人同样因不明确知晓自己行为的经济后果、带有冒险或侥幸的心理不愿主动与权利人和解。
在标准必要专利的许可费相关争议中,由于此类专利全球布局的常态而具有突破地域限制的特殊性;若干专利捆绑在一起的一揽子许可和全球许可费定价,成为越来越多见的谈判策略。但同时,对此类许可费率确定的基础理论问题尚未澄清,不足以给司法裁判提供足够的论证依据;这些问题既有法学领域的,也有经济学方面的。
再如,关于反垄断认定,涉及知识产权的行使是否损害整个社会经济竞争效果的疑难问题。垄断是个经济学概念,并不必然有害,因此并不当然要承担法律责任。对于受知识产权保护的知识和信息产品,情况则复杂得多。理论上说,知识产权是法律赋予的专有权、是合法的垄断,正常行使权利形成的自然垄断地位不受反垄断法的规制;另一方面,知识产权人不当利用其天然垄断地位、超出法律允许的范围和界限、甚至损害他人合法权益或公共利益的行为显然属于滥用,应当受到反垄断法的规制以免造成阻碍市场竞争和损害消费者福利的后果。正因为知识产权领域的反垄断涉及复杂的社会、经济因素,各国对此议题的处理方式一般都是在反垄断法中对滥用知识产权仅作原则性规定,以便执法者结合争议发生时的社会经济形态、国家创新政策、产业发展趋势和公众价值导向等具体情况作出裁决。将这样复杂的经济学议题直接交给日常办案负担沉重的法官来审理,效果显然难以预料。
发达国家的经验显示,反垄断诉讼大多属于由专门部门审查完成后提起的后继诉讼,如美国的反垄断执法工作由司法部(DOJ)和联邦贸易委员会(FTC)负责,调查后认为成立的即向法院提起反垄断诉讼。知识产权领域反垄断争议涉及的具体定价问题,通过设置前置程序由技术、经济、法律等专家共同先行把关是更高效科学的做法,这也需要相对成熟的知识产权评估机制运行经验的支持。